谌某某，原系浙江省温州市消防支队瓯海大队政治教导员、温州市公安消防局瓯海区分局政治委员。因贿赂犯罪于2014年4月15日被抓获，次日被指定居所监视居住，同年6月5日被逮捕。

  浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人谌某某犯行贿罪、受贿罪、伪造国家机关印章罪一案，于2015年3月27日作出（2014）温瓯刑初字第1263号刑事判决。原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院和原审被告人谌某某不服，分别提起抗诉和提出上诉。

  一审法院查明

  1.2009年4月，诸某经时于温州市消防支队任职的被告人谌某某介绍挂靠四川省安华消防安装工程有限责任公司乐清分公司（以下简称四川安华乐清分公司），投入二三万元开始从事经营承接消防安装工程业务，2009年10月，诸某在经营过程中，为得到时任温州市消防支队瓯海大队（后变更为温州市公安消防局瓯海区分局，以下简称瓯海消防大队或瓯海消防分局）大队长即被告人谌某某（后任政治教导员及瓯海消防分局政治委员）在承接业务及工程审核、验收等方面的帮忙、关照，拉谌某某共同合作以四川安华乐清分公司的名义承接消防安装工程业务，被告人谌某某表示赞同。同时，二人约定合作开办分公司的利润各占50%。此后，被告人谌某某先后向共同经营的分公司投入笔记本电脑、二手小轿车等财物，并利用其担任瓯海消防大队大队长等职务的便利，陆续为诸某介绍工程业务，并对其所承建的工程在审核、验收等方面提供关照。至2013年10月底，诸某先后以四川安华乐清分公司以及后续通过被告人谌某某介绍成立的宁波新震东智能工程有限公司温州市分公司（以下简称宁波新震东温州分公司）的名义承建了80余个消防安装工程项目，营业额共计800余万元（人民币，下同）。诸某通过用经营分公司赚取的利润，于2010年上半年至2013年11月期间为被告人谌某某陆续投资的新桥百嘉乐KTV、潘桥锐思特酒店等11个项目出资共计95万余元，又于2013年3月为被告人谌某某购买奥迪A6轿车一辆支付购车款29.71万元（该车价税合计39.71万元，被告人谌某某自行支付10万元），以此来兑现给予被告人谌某某50%的利润，被告人谌某某均予以收受。

  2.2010年7月至2013年1月，诸某在经营消防安装工程项目期间，伙同并利用被告人谌某某先后担任瓯海消防大队大队长、政治教导员及瓯海消防分局政治委员的职务便利，为瓯海农村合作银行瞿溪支行工业区分理处、瓯海农村合作银行梓岙支行沈岙分理处、瓯海农村合作银行潘桥支行横屿头分理处、瓯海农村合作银行白门支行曹建分理处、瓯海农村合作银行梧田支行塘西分理处等5个营业场所的消防安装工程审核、验收备案等方面给予关照。为此，瓯海农村合作银行瞿溪支行等5个营业场所的相关负责人以明显高于市场价格的合同价格，将营业场所的消防安装工程项目交给诸某承建。被告人谌某某和诸某以交易的形式，共同收受财物，共计37.7385万元。

  3.2004年，时任温州市消防支队鹿城区大队参谋的被告人谌某某，得知丰某有承建东方健身俱乐部的消防工程，便向丰某索要健身券，丰某为感谢被告人谌某某在其承接的消防工程安装项目上的关照，以及与被告人谌某某搞好关系，将面值共计1.5万元的东方健身俱乐部健身券送给被告人谌某某，被告人谌某某予以收受。

  4.2009年12月，被告人谌某某与丰某等人共同投资浙江省乐清市柳市街道翔金垟村村委会综合大楼租赁项目，2010年至2011年年间，为顺利办理翔金垟综合楼内部装修建设工程消防设计审核手续，被告人谌某某和丰某等人经商量，决定通过虚报工程项目、瞒报建筑面积的手段，使翔金垟综合楼内部装修符合浙江省乐清市公安消防局审核权限范围，并寻求时任该局政委魏某（另案处理）的关照。2011年9月，被告人谌某某及丰某将翔金垟综合楼内部装修建设工程以瑞都商旅酒店的名义，向乐清市公安消防局申报消防设计审核，并向该局政委魏某寻求帮助，魏某明知该申报不符合事实，仍答应帮忙。同年10月，翔金垟综合楼内部装修建设工程消防设计顺利通过审核。

  2012年上半年，该综合楼项目因未经竣工验收备案而擅自进行内部装修，被乐清市住房和城乡建设局柳市分局查获，并被责令停工和使用。2012年5月，为了感谢魏某之前在该综合楼项目中的帮忙，以及让魏某利用其担任乐清消防大队政委的影响力，在不停工的情况下尽快办理该项目的工程竣工验收备案手续，被告人谌某某等全体股东商量后决定，将该综合楼租赁项目10%股份以53万元的低价转让给魏某（同期将该项目10%股份以75万元的价格转让给他人，经评估该综合楼租赁权转让时的价值为1960.8285万元），将其中差价22万元作为好处费送给魏某。后魏某出面向乐清市住房和城乡建设局和柳市分局等单位人员疏通关系，后该综合楼项目未被停工，且顺利办理了工程竣工验收备案手续，并办理了规划、土地等相关手续。

  5.2012年，被告人谌某某和诸某等人合伙租用了瓯海区新桥街道前花工业区金虹东路9号温州市瓯海泡沫包装厂厂房（现为六虹桥路1203号），筹建新桥虹金旅馆（现为新桥爱客思宾馆）。在申请办理旅馆（宾馆）的消防审批手续过程中，由于该房产均属于工业用途，依照规定瓯海消防大队不能以商业用途受理消防审批手续。为此，被告人谌某某伙同诸某伪造了温州市瓯海区住房和城乡建设局的印章，并在以温州市瓯海泡沫包装厂名义出具的“临时改变功能申请报告”上伪造签批意见，同意临时变更厂房的工业用途为商业用途，并使用了该伪造的印章，从而顺利通过了瓯海消防大队的消防备案手续。

  经鉴定，该印章与温州市瓯海区住房和城乡建设局提供的印章不是同一枚印章；温州市瓯海泡沫包装厂的“临时改变功能申请报告”上的印章系该伪造的印章盖印形成。

  案发后，被告人谌某某检举他人犯罪，经检察机关查证属实。

  一审判决结果

  原审法院认定被告人谌某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处没收财产10万元；犯行贿罪，判处有期徒刑四年；犯伪造国家机关印章罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处没收财产10万元；追缴被告人谌某某赃款39.2385万元，予以没收并上缴国库。

  原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院抗诉称，原审认定谌某某以车辆、笔记本电脑等实物出资的证据不足，认定谌某某有参与消防公司经营管理的事实有误，导致认定谌某某收受诸某利润分红不属于受贿的定性有误，请求二审依法改判。温州市人民检察院支持瓯海区人民检察院的抗诉意见。8

  二审请求情况

  原审被告人谌某某上诉称：一、指定居所监视居住强制措施违法，且相关口供取证程序违法，应当予以排除；二、其和诸某无以交易形式共同收受瓯海农商银行贿赂的故意，且《工程造价咨询报告书》认定的银行网点消防安装工程市场价格与事实严重不符，应予重新鉴定，原审认定事实有误，应予纠正；三、收受丰某健身券的实际价值不应以票面价值认定；四、向魏某行贿一节，其起次要、辅助作用，应认定为从犯。五、原审认定伪造印章事实不清，不能认定谌某某参与伪造印章。其辩护人提出相同的辩护意见。

  二审审理查明：

  （一）受贿事实

  1.2004年，时任温州市消防支队鹿城区大队参谋的被告人谌某某，得知丰某有承建东方健身俱乐部的消防工程，便向丰某索要健身券，丰某为感谢被告人谌某某在其承接的消防工程安装项目上的关照，以及与被告人谌某某搞好关系，将面值共计1.5万元的东方健身俱乐部健身券送给被告人谌某某，被告人谌某某予以收受。

  2.2009年10月，诸某在经营消防安装工程公司过程中，为得到时任温州市消防支队瓯海大队大队长即被告人谌某某在承接业务及工程审核、验收等方面的帮忙、关照，提议二人合作开办公司，由诸某出资、管理，谌某某负责利用自己职务便利介绍业务并对公司所承建的工程在审核、验收等方面提供关照，公司利润对半分成，谌某某予以同意。同时，二人约定以公司获得的利润来作为共同投资宾馆、KTV项目的部分资金，股份各占50%。此后，谌某某利用其担任瓯海消防大队大队长等职务的便利，陆续为诸某介绍工程业务，并对其所承建的工程在审核、验收等方面提供关照。至2013年10月底，诸某先后以四川安华乐清分公司和宁波新震东温州分公司的名义承建了80余个消防安装工程项目，营业额共计800余万元。2010年上半年至2013年11月间，诸某及谌某某共同投资了新桥百嘉乐KTV、潘桥锐思特酒店等11个项目，投资额共计682.24万元。其中，诸某通过用公司赚取的利润为谌某某出资95.1737万元，谌某某均予以收受。

  2013年3月，为感谢谌某某在消防安装工程方面的帮忙、关照，诸某从其经营的宁波新震东温州分公司中出资29.71万元，为谌某某支付购买奥迪A6轿车的部分车款（该车价税合计39.71万元），谌某某予以收受。

  3.2010年7月至2013年1月，诸某在经营消防安装工程项目期间，伙同并利用被告人谌某某先后担任瓯海消防大队大队长、政治教导员及瓯海消防分局政治委员的职务便利，为瓯海农村合作银行瞿溪支行工业区分理处、瓯海农村合作银行梓岙支行沈岙分理处、瓯海农村合作银行潘桥支行横屿头分理处、瓯海农村合作银行白门支行曹建分理处、瓯海农村合作银行梧田支行塘西分理处等5个营业场所的消防安装工程审核、验收备案等方面给予关照。为此，瓯海农村合作银行瞿溪支行等5个营业场所的相关负责人以明显高于市场价格的合同价格，将营业场所的消防安装工程项目交给诸某承建。被告人谌某某和诸某以交易的形式，共同收受财物，共计37.7385万元。

  （二）行贿事实

  2009年12月，被告人谌某某与丰某等人共同投资浙江省乐清市柳市街道翔金垟村村委会综合大楼租赁项目，2010年至2011年年间，为顺利办理翔金垟综合楼内部装修建设工程消防设计审核手续，被告人谌某某和丰某等人经商量，决定通过虚报工程项目、瞒报建筑面积的手段，使翔金垟综合楼内部装修符合浙江省乐清市公安消防局审核权限范围，并寻求时任该局政委魏某（另案处理）的关照。2011年9月，被告人谌某某及丰某将翔金垟综合楼内部装修建设工程以瑞都商旅酒店的名义，向乐清市公安消防局申报消防设计审核，并向该局政委魏某寻求帮助，魏某明知该申报不符合事实，仍答应帮忙。同年10月，翔金垟综合楼内部装修建设工程消防设计顺利通过审核。

  2012年上半年，该综合楼项目因未经竣工验收备案而擅自进行内部装修，被乐清市住房和城乡建设局柳市分局查获，并被责令停工和使用。2012年5月，为了感谢魏某之前在该综合楼项目中的帮忙，以及让魏某利用其担任乐清消防大队政委的影响力，在不停工的情况下尽快办理该项目的工程竣工验收备案手续，被告人谌某某等全体股东商量后决定，将该综合楼租赁项目10%股份以53万元的低价转让给魏某（同期将该项目10%股份以75万元的价格转让给他人，经评估该综合楼租赁权转让时的价值为1960.8285万元），将其中差价22万元作为好处费送给魏某。后魏某出面向乐清市住房和城乡建设局和柳市分局等单位人员疏通关系，后该综合楼项目未被停工，且顺利办理了工程竣工验收备案手续，并办理了规划、土地等相关手续。

  （三）伪造国家机关印章事实

  2012年，被告人谌某某和诸某等人合伙租用了瓯海区新桥街道前花工业区金虹东路9号温州市瓯海泡沫包装厂厂房（现为六虹桥路1203号），筹建新桥虹金旅馆（现为新桥爱客思宾馆）。在申请办理旅馆（宾馆）的消防审批手续过程中，由于该房产属于工业用途，依照规定瓯海消防大队不能以商业用途受理消防审批手续。为此，被告人谌某某伙同诸某伪造了温州市瓯海区住房和城乡建设局的印章，并在以温州市瓯海泡沫包装厂名义出具的“临时改变功能申请报告”上伪造签批意见，同意临时变更厂房的工业用途为商业用途，并使用了该伪造的印章，从而顺利通过了瓯海消防大队的消防备案手续。

  经鉴定，该印章与温州市瓯海区住房和城乡建设局提供的印章不是同一枚印章；温州市瓯海泡沫包装厂的“临时改变功能申请报告”上的印章系该伪造的印章盖印形成。

  案发后，被告人谌某某检举他人犯罪，经检察机关查证属实。

  争议焦点

  关于本案争议焦点问题，二审法院综合评判如下：

  一、关于指定监视居住以及取证程序问题。

  本案涉案金额根据侦查时法律规定，可能判处十年以上有期徒刑，系特别重大贿赂案件，瓯海区人民检察院经温州市人民检察院批准后，对谌某某予以指定居所监视居住并无不当。谌某某在被指定居所监视居住期间，侦查部门对其取证均有全程同步录音录像，取证主体适格，取证人员客观记录谌某某的口供变化过程，例如谌某某关于其本人以借款和自有资金与诸某共同投资KTV和宾馆项目的金额就经历了从171万到200万再到210万的过程，所有调查取证程序合法，不存在采用刑讯逼供等非法方法取证的线索，辩方也未就申请非法证据排除提供线索。另外，谌某某除了在指定居所作了多次有罪供述外，其还在瓯海区看守所作了五次有罪供述，相关取证主体、程序亦均合法。故谌某某及其辩护人认为本案取证程序违法，有罪供述应当予以排除的意见理由不足，不予采纳。实

  二、关于谌某某是否向消防安装工程公司出资问题。

  （一）上诉人谌某某和同案犯诸某在侦查阶段的多次供述能相互印证，证实谌某某未向诸某的消防安装工程公司实际出资。二人供述证实，诸某于2009年初开始经营消防安装工程公司，并提议谌某某入股，但谌某某因尚未解决副团职级而未答应；2009年下半年，谌某某提为副团后同意诸某提出的二人合办消防安装工程公司的提议，二人约定公司的投入、施工、管理均由诸某负责，谌某某只需通过其职务便利为公司承接业务并对公司所承建的工程在审核、验收等方面提供关照，无需另外出资，而公司利润由二人对半均分；之后在二人合作过程中，谌某某未曾提供过任何周转资金，只是负责利用其职权在瓯海范围内陆续给诸某介绍了一些消防安装工程业务。二人在侦查阶段的供述取证程序合法有效，且能相互印证，应予以采信。

  （二）上诉人谌某某和同案犯诸某在一审庭审时的翻供理由不成立。虽然二人在一审时均翻供称谌某某有汽车、电脑等实物以及数万现金出资，但其二人的翻供理由明显不合理。关于谌某某辩称其在侦查阶段系忘记供述有出资以及对实物是否属于出资有法律认识错误的翻供理由，经查，谌某某在侦查阶段初期一直辩称其系以新桥百嘉乐KTV、新桥得尔乐酒店、鹿城防火板公司这几个项目获得的分红或拿回的本金共计70万元作为向诸某的消防安装工程公司的出资，后在被查实其投资上述几个项目均系发生在入股诸某消防安装工程公司之后的情况下，又坦陈自己没有出资；谌某某也曾在自述材料中称，自己在被抓获前曾咨询过他人，得知未实际出资而搭股会被认定为受贿；以上事实表明谌某某在侦查阶段对自己是否出资以及出资与否对受贿罪认定的影响是有过仔细、认真的回忆和思考的，而且从常理判断，对于一个有150多万分红的重大合作投资项目，以及对于是否出资这种内容简单，但对其本人权益影响重大的事项，常人不可能遗忘以至于半年多后才回想起来。至于谌某某辩称的法律认识错误的问题，其作为一个有大学文化程度的公职人员，辩称因为被侦查人员否认借款属于出资后就误认为实物出资也不属于出资的辩解也明显与常理不符。关于诸某辩称其侦查阶段已经提出谌某某有出资但侦查人员未作记录的翻供理由，经查，相关录音录像以及笔录显示，诸某在侦查阶段直至一审第一次庭审的供述中从未提及谌某某有以汽车以及笔记本电脑出资，其虽有供称其07年刚来温州打工，尚未成立消防安装工程公司时谌某某曾陆续给过其1万元左右零花钱，但亦表示，其在消防安装工程公司赚钱后曾表示归还此1万元钱，但谌某某没要，且二人从未约定将这些零花钱作为入股资本金。综上，谌某某、诸某二人的翻供理由不足，对其二人一审庭审时翻供称谌某某有出资入股的供述亦不予采信。

  （三）胡某辉、田某发、潜某华等证人的证言以及辩方出示的笔记本电脑等证据不足以证实谌某某有实物入股事实。前述证据虽能证实诸某曾于2010年至2012年间，开一辆帕萨特小轿车作为跑工地以及和甲方洽谈的代步工具以及其消防安装工程公司有一台笔记本电脑，但是不足以证实该轿车以及笔记本电脑原为谌某某所有，也不足以证实谌某某以此作为实物出资入股消防安装工程公司，故原审以此认定谌某某有以实物出资入股消防安装工程公司的理由不足。亮

  （四）利用职权为人谋利以及介绍挂靠不属于经营管理行为。经营、管理系行为人利用自己技术和管理专长为公司提供服务，属劳务行为。而利用职务便利为他人牟利是犯罪行为，介绍不具备消防工程施工资质的个人或合伙组织挂靠有资质的法人从事经营活动属行政违法行为，均不应认定为经营管理行为，故原审认定谌某某有参与经营管理的意见与法不符，予以纠正。火

  综上，检察机关认为原审认定谌某某有向诸某的消防公司实际出资有误，以及消防安装工程公司分红和购买奥迪轿车费用应认定为诸某行贿款的抗诉意见成立，予以采纳。

  三、关于诸某、谌某某在瓯海农村合作银行网点消防安装工程中的共同受贿认定问题。

  （一）沈岙支行梓岙分理处、白门支行曹建分理处、潘桥支行横屿头分理处、梧田支行塘西分理处均是由谌某某介绍给诸某。梓岙支行行长张某和沈岙村党支部书记陈某丙的证言能与谌某某在侦查阶段的供述相互印证，证实谌某某利用职务便利将沈岙分理处的项目介绍给诸某的事实；虽然谌某某否认有介绍白门支行曹建分理处、潘桥支行横屿头分理处和梧田支行塘西分理处这三个项目给诸某，但该三个网点的负责人即证人郑某、陈某丁、陈某戊均指认诸某系谌某某介绍，而且其等证言关于如何与诸某接洽上的过程，与谌某某和诸某共同供述的谌如何为诸介绍业务以及瞿溪支行工业区分理处、沈岙分理处消防工程的行为模式相符，足以反映证人证言可信度高，而且三位证人也没必要冒着可能构成行贿罪的危险陷害谌某某，故对其三人证言应予采信，并认定该三个银行网点亦系谌某某利用职务便利介绍给诸某的事实。综上，谌某某上诉称除瞿溪支行工业区分理处外，未将瓯海农村合作银行其他银行网点的消防安装工程业务介绍给诸某的意见与查明事实不符，不予采信。

  （二）关于瓯海农村合作银行网点消防安装工程的市场价鉴定问题。

  二审期间，本院应辩方申请委托温州东瓯会计师事务所对瓯海农村合作银行各网点消防安装工程的造价进行重新鉴定，温州东瓯会计师事务所出具了东瓯会审价字【2016】136号工程造价咨询报告书，该报告书提供了“套用定额”以及“按市场价”两套鉴定价格，两套鉴定价格和合同价分别相差299899元和238865元。辩护人认为，应按照新鉴定中的“按市场价”鉴定方式认定差价。温州市人民检察院认为，东瓯会审价字【2016】136号工程造价咨询报告书存在以下问题：一是双方工程合同已明确专项检测费用不列入预算，但该咨询报告书仍予列入；10%的管理费及税金等费用均无依据；咨询报告书称“小面积消防工程市场价依据为市场调查价”，但报告书未证实得出该市场调查价的过程。本院认为，【2016】136号工程造价咨询报告书关于小面积消防工程市场价依据为市场调查价，但并未对市场调查价的确定过程予以说明，而且增加的消防检测费、管理费、税金等费用没有合同或者法律依据，其鉴定范围和方法存在瑕疵。另外，诸某在侦查阶段也供述称，瞿溪支行工程的成本价大概是5万元左右，除瞿溪支行外，其他网点都不需要安装喷淋系统，所以工程的成本价格还会相对低一些，亦可印证〔瓯检反贪委鉴（2015）2号〕工程造价咨询报告书的鉴定结果更加客观科学合理。综上，辩护人认为应当采信【2016】136号工程造价咨询报告书的意见理由不足，不予采纳。

  四、关于谌某某在行贿共同犯罪中的作用以及其是否有参与伪造国家机关印章行为的认定。

  谌某某和魏某均在消防系统任职并熟识，谌某某在投资翔金垟综合楼租赁项目时也因该项目消防手续的办理而多次找时任乐清消防大队教导员的魏某帮忙，后又伙同陈克宁出面与魏某商议入股事宜，在共同行贿中行为积极，作用大，不应认定为从犯，故其上诉称系从犯的意见与查明事实不符，不予采纳。被告人谌某某在侦查阶段的供述与诸某的供述相互印证，足以证实其指使诸某伪造温州市瓯海区住房和城乡建设局的印章，并用于申报新桥爱客思消防审批手续的事实，谌某某及其辩护人辩称其未参与伪造印章的意见与事实不符，不予采信。

  二审裁判结果

  二审法院认为，上诉人谌某某身为国家工作人员，单独或伙同他人利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪；为谋取不正当利益，伙同他人给予国家工作人员财物22万元，其行为又构成行贿罪；伙同他人伪造国家机关印章，其行为还伪造国家机关印章罪，应予以数罪并罚。谌某某具有立功表现，依法予以从轻处罚。谌某某认罪态度差，酌情予以从重处罚。鉴于二审期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》施行，致受贿罪的量刑情节和法定刑以及行贿罪的数额标准发生变化，依法对谌某某减轻处罚。2016年6月6日，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二百八十条第一款、第十二条、第二十五条第一款、第六十八条、第六十九条、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第七条第一款之规定，判决如下：

  一、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2014）温瓯刑初字第1263号刑事判决。

  二、上诉人（原审被告人）谌某某犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币60万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯伪造国家机关印章罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币60万元。

  三、追缴上诉人（原审被告人）谌某某赃款人民币164.1222万元，予以没收并上缴国库。